El fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, ha emitido este miércoles un decreto para fijar criterio en las revisiones de casos que se hagan a causa de la reforma penal que modificó la malversación, avalando que se mantengan las condenas dictadas con arreglo al artículo 432 del Código Penal vigente en 2015 porque dicha reforma "ha establecido idénticas penas de prisión e inhabilitación", lo que incluye a la sentencia del procés.

"No se revisarán las sentencias condenatorias por delitos de malversación apropiatoria dictadas con arreglo al artículo 432 del Código Penal vigente tras la reforma de 2015, puesto que la nueva ley ha establecido idénticas penas de prisión e inhabilitación", ha informado la Fiscalía General del Estado (FGE).

García Ortiz firma el decreto de 28 folios, recogido por Europa Press, para "proporcionar unas pautas interpretativas uniformes sobre las nuevas modalidades delictivas" a todo los miembros del Ministerio Público de cara a las eventuales revisiones de sentencias firmes por delitos de malversación, incluida la revisión de la sentencia del procés dictada en octubre de 2019. El texto tiene carácter "provisional" hasta que apruebe una Circular que "se emitirá próximamente" una vez se someta al informe de la Junta de Fiscales de Sala.

El fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz. - Foto: M. Dylan

Interpretación del "ánimo de lucro"

El 'número uno' de la Fiscalía analiza la nueva redacción del delito de malversación tras la reforma del Código Penal (CP) y explica que las conductas que hasta la fecha encontraban acomodo en la modalidad apropiatoria de dicho delito --derogado artículo 432.2-- pasan ahora a subsumirse en el nuevo artículo 432.1.

Al hilo, subraya que el delito de malversación recupera ahora en su tenor literal el "ánimo de lucro" como estaba previsto en redacciones anteriores de la norma. Para el fiscal general, "esta circunstancia no constituye una novedad relevante" dado que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) entiende que el delito de apropiación indebida exige la concurrencia de ese ánimo en el responsable del delito.

Así, García Ortiz explica que "el ánimo de lucro exigido por el nuevo delito de malversación se apreciará en todos los casos en los que el responsable actúe con conciencia y voluntad de disponer del patrimonio público como si fuera propio, destinándolo a fines ajenos a la función pública para conseguir una ventaja o beneficio propio o ajeno de cualquier tipo".

"Por consiguiente, el ánimo de lucro también se apreciará cuando el responsable del delito no persiga la obtención de una ventaja patrimonial o un incremento económico personal", subraya. Y añade que también se considerará ánimo de lucro cuando una autoridad o funcionario hubiese consentido que un tercero se apropiase indebidamente del patrimonio público que tuviera a su cargo.

En este sentido, insiste en que "no se revisarán las condenas" por ninguno de estos tipos de malversación cuando puedan incluirse en la nueva redacción del Código Penal, "pues ambos preceptos contemplan un mismo marco punitivo".

Al margen, García Ortiz recuerda que el nuevo Código Penal ha suprimido la modalidad de malversación por administración desleal del patrimonio público y considera que "con carácter general" esta supresión "solo afectará a hechos cometidos con posterioridad al 1 de julio de 2015", cuando entró en vigor la antigua reforma, "pues antes de esta fecha los supuestos de administración desleal del patrimonio público no eran considerados delictivos".

Dice que la malversación no quedará impune

En el decreto, el Ministerio Fiscal también sostiene que la reforma penal "amplía el marco de tutela penal del patrimonio público, pues la introducción del nuevo artículo 433 y la aplicación del artículo 252 del Código Penal implicarán que ninguna conducta malversadora quede impune y que cualquier atentado contra los caudales públicos tenga una respuesta penal".

A ello añade que "la supresión por el legislador de la malversación en su modalidad de administración desleal introducida en el año 2015 solo afectará a los hechos cometidos entre el 1 de julio de 2015 y el 11 de enero de 2023, pues estas conductas no eran delictivas antes de aquella fecha".

"En todo caso, la administración desleal del patrimonio público no será impune, sino que seguirá siendo perseguible penalmente tras la reforma de la Ley Orgánica 14/2022", afirma.

El fiscal explica que "la homogeneidad entre los delitos de malversación, apropiación indebida y/o administración desleal resulta significativa" por lo que, a su juicio, es posible incluir en el artículo 252 del Código Penal --relativo a la administración desleal-- las conductas que ahora, aunque no figuran en el delito de malversación recogido en el artículo 432, hubieran sido previamente castigadas en la versión de la reforma de 2015.

Más favorable al condenado

Con todo, el jefe del Ministerio Público subraya que los fiscales deberán llevar a cabo un "proceso de análisis individualizado" de los casos afectados por la reforma que modifica el delito de malversación para determinar si la nueva redacción del Código Penal resulta más beneficioso para el condenado.

Así las cosas, el fiscal general incide en que las sentencias firmes deben revisarse solo cuando la reforma penal resulte más favorable para el condenado y no en los casos contrarios, donde la modificación de la norma le perjudique. Además, precisa, deberá aplicarse la ley en su conjunto y no "troceada" porque no es posible aplicar partes de una ley derogada y partes de la vigente de forma "simultánea".

Asimismo, en el marco del escrito, García Ortiz precisa que en los casos en los que se haya concedido el indulto al condenado no se le puede retirar la medida de gracia por haberse revisado la sentencia.

Respecto a los casos que aún no se han enjuiciado sobre hechos que se cometieron antes de que entrara en vigor la reforma del Código Penal "operará plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación, debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias que pueden influir tanto en la determinación de la pena como en la ejecución de la misma". Así, insiste en que la aplicación de la normal penal más favorable "deberá hacerse caso por caso".

En los casos de condena firme por delitos en concurso ideal o medial --como el caso del procés--, "los fiscales realizarán una comparación global a fin de determinar qué pena corresponde a ese concurso de acuerdo con la normativa resultante de la modificación y la anterior".